Sobre el polémico cartel de feria de mi pueblo: mi parte del debate

En el blog Solienses, en la entrada titulada «La mujer decorativa» (6-8-2016), Antonio Merino dice que al autor del cartel elegido para representar a la Feria y Fiestas de San Agustín de Hinojosa del Duque (2016) por su parecido con el cartel de la Feria de Constantina de 2015, lo han acusado de haber cometido plagio o fraude. A su parecer no pueden atribuirse estas calificaciones, entre entre otras razones, porque se trata de un artista que acumula 58 premios en distintos certámenes de carteles.

Personalmente, considero que no es de recibo justificar la falta de imaginación del autor que ha recibido un premio, argumentando que los grandes artistas no siempre son -o han sido- originales. Exigir cierta novedad creativa no parece tener mucho sentido, en palabras de Antonio Merino, desde que «Warhol triturara el concepto de originalidad en sus series sobre Marilyn Moore», o porque -cómo señaló la persona que borró una entrada en el Facebook a la que contesté en su momento- tampoco Lorca, Dalí y Picasso fueron siempre novedosos. Cierto que todos estos autores han repetido sus obras, sobre todo desde que pasaron a convertirse en firma y la calidad de su obra pasó a no ser tenida en cuenta por el inversor; pero, no podemos tener en cuenta esa argumentación porque una cosa es la creación artística libre y voluntaria, que no está sometida a reglas -salvo las del mercado o la moda-; y otra muy distinta, la actividad creativa necesaria para presentarse a un concurso, cuyas reglas se encuentran tipificadas en unas bases. 

En concreto, el Ayuntamiento de Hinojosa estructuró las Bases de su concurso de carteles en en 13 reglas o puntos. De todas ellas, la más relevante, bajo mi punto de vista, es la Base Tercera, que dice lo siguiente: «cada concursante podrá presentar un máximo de tres obras, siendo originales, inéditas y no premiadas en ningún concurso».

Obsérvese que son tres requisitos distintos y acumulativos, necesarios para presentar una obra. Se exige:

• Que sea original.
• Que sea inédita (este requisito, bajo mi punto de vista, comprende tanto el hecho que la obra no haya sido divulgada y que no haya sido publicada, que son derechos completamente distintos).
• Que no haya sido premiada en otros concursos.

Es evidente que un cartel publicado y/o premiado en una localidad ya se diferencia de otro que tiene la leyenda de otra localidad distinta; por lo que, si no se ha divulgado ni publicado, podríamos considerar que es inédito. Tenemos, por otro lado, la seguridad que no ha sido  premiado en otro concurso, puesto que un Ayuntamiento no va a premiar un cartel que contenga una leyenda relativa a otro pueblo, por un poner.

El interés, pues, se centra en concretar qué es, exactamente, un cartel «original». Al margen de los significados que se atribuyen al término, hay que tener en cuenta que es un concepto muy difuso y difícil de concretar, entre otras razones, por la entrada en juego de la subjetividad de quien observa el cartel -en concreto de cada uno de los miembros del Jurado-. El mismo Merino, en una entrada en su blog, de fecha de 14/8/2013, titulada «Carteles con polémica» se plantea los límites de la orginalidad, al señalar que las bases de un concurso no precisan si lo original abarca también a los diversos elementos que integran el cartel.

Aunque el reto de determinar qué significa ser «original» es poco menos que descabellado, me pongo a la labor de buscar sus significados: 

1. El Diccionario de Lengua Española de la RAE, estima que es original «una obra científica, artística, literaria o de cualquier otro género, que resulta de la inventiva de su autor». Bajo este punto de vista, los carteles, aunque sean repetidos o similares, siempre que salgan de las manos del mismo autor, son «originales». En consecuencia, cuando la originalidad es uno de los requisitos de un concurso, lo que se está exigiendo es que no sea un plagio de la obra de otro artista. Sin embargo, esta definición es sólo uno de los significados de la palabra, pues es «original» la obra «que tiene, en sí o en sus obras o comportamientos, carácter de novedad». 

Si un cartel, sin ser idéntico, se parece a otra otra obra del mismo autor, ya ha perdido su carácter novedoso puesto que podría considerarse que es una variación de esa otra obra. 

2. Para la doctrina jurídica el criterio de originalidad «no supone atribuir a la creación excelencia, mérito o valor eminente alguno, sino únicamente y tan solo ser resultado de la actuación personal del que se manifiesta como su autor y no copia o imitación de otra obra» (Delgado Porras, 2009).

3. Por su parte, nuestra Ley de la Propiedad Intelectual -Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril-, en adelante LPI, no concreta qué es una obra original, pero sus preceptos nos ayudan a diferenciar entre obra «original» y obra «derivada».

Su art. 10.1 de la LPI establece que son objeto de la propiedad intelectual las creaciones originales… artísticas… expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, conocido o que esté por inventar, citando de forma expresa a:

«e) Las esculturas y las obras de pintura, dibujo, grabado, litografía y las historias gráficas, tebeos o cómic, así como sus ensayos o bocetos y las demás obras plásticas, sean o no aplicadas.

[…].

h) Las obras fotográficas y las expresadas por procedimientos análogos a la fotografía».

Estableciendo en el art. 11.5ª, que son «obras derivadas» aquellas que son  «transformaciones de una obra literaria, artística o científica». Cuando se produce una transformación de una obra estamos ante una obra diferente, distinta de la primera, pero con elementos reconocibles de la primera. 

Precisamente sobre esta cuestión trata la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 15-3-2001 [AC/2001/1543] que dice que es «cierto que el derecho de autor sobre la obra adaptada o transformada corresponde al autor de la adaptación, pero no lo es menos que este no cabe que sea realizado sin permiso del autor de la obra que se transforma, titular de los derechos de explotación (art. 21.3) y es de tener en cuenta que la mera comparación visual entre el dibujo (…) resulta claro el propósito de reproducir el dibujo original, a partir del cual y aprovechando la labor creativa y esfuerzo intelectivo del demandante se confeccionó el muñeco que como mascota se utiliza en las jornadas deportivas (…)». 

La sentencia puede ser perfectamente aplicable, bajo mi punto de vista, a esta polémica puesto que con la mera comparación visual entre los dos carteles, observamos que la intención del autor ha sido la de aprovechar los elementos de un cartel que fue premiado por un Jurado en 2015 para construir un cartel similar y reconocible, dado que utiliza los mismos tonos, la misma modelo, una torre como contraste, etc.

Con lo argumentos expuestos, podemos entender que una obra no es original:

• Cuando no es novedosa.
• Es una imitación de otra (aunque sea propia).
• Es una obra transformada porque deriva de otra, siendo este el argumento que me parece más significativo, al tener soporte legal.

Obviamente, estará pensado o preguntándose cualquier lector, a estas alturas:

• ¡Las Bases del cartel no dicen nada de obras derivadas, dicen obras originales! 
• ¿El cartel ganador de la Feria de Hinojosa es una obra original o una obra derivada? 
• ¿Y si es derivada, le pueden retirar el premio?

Para responder a las preguntas hay que señalar, en primer lugar, que la obligación del Jurado era elegir un cartel ganador o declarar desierto el concurso (Base Decimosegunda). 

Estimo que el Jurado, a la hora de dar el premio, han obrado de buena fe y han dado el premio al que han considerado el «mejor cartel» a tenor de los datos que disponían en el momento del fallo. Es un buen cartel, bajo mi punto de vista; aunque me deja perpleja que un mujer vestida de flamenca represente las peculiaridades de la feria de mi pueblo, donde hasta época muy reciente, los trajes de flamenca y de corto eran cosas de niños, no de adultos. Lo de los micromachismos ni me lo planteo, no veo que se esté denigrando a las mujeres con su publicación, lo calificaría de otro modo, como una ritualidad antropológica el escoger una mujer con un traje típico.

En segundo lugar, la polémica se ha producido una vez emitido el fallo, cuando gracias a lo que algunos llaman «San Google» -y otros buscadores- y a que el autor del premio no ha solicitado «el derecho al olvido», hemos descubierto que hay una obra similar que ya ha sido premiada en otro pueblo. De ahí surgieron los comentarios en las redes y en los corrillos: «no es original», «es un fraude», «al autor le han retirado otros premios», «ya ha recibido X premios», «en Pozoblanco también dio la campanada», «hay que retirarle el premio», etc.

El Jurado, obviamente, producida la polémica, tenía dos salidas:

1. Podría haber anulado el fallo y declarar que el premio le correspondía a la siguiente obra que hubiera obtenido más votos. Que se puede hacer, lo demuestran los Ayuntamientos que le han retirado, al mismo autor, el premio por polémicas similares. Existen pues, precedente para retirar el premio y argumentos para mantener esta posición.
2. Dejar las cosas como están y mantener que el autor sigue mereciendo el premio. Posición respetable puesto que, concretar lo que es original es muy subjetivo y cada uno ve lo que desea ver, aparte que la Base Decimotercera del concurso dice: «Los concursantes, por el mero hecho de serlo, aceptan las presentes Bases y la decisión del Jurado, cuyas determinaciones serán inapelables». 

Ahora bien, lo que me parece un disparate jurídico es considerar que las determinaciones del Jurado son «inaplelables» o no recurribles, por lo siguiente:

• Un concurso es una «manifestación unilateral de voluntad, realizada por medio de promesa pública» (Berrocal, 1992 : 78), y como promesa pública conlleva una serie de derechos y obligaciones no solo para los concursantes, sino también para la entidad que concede el premio que son los derechos y obligaciones desarrollados en el art. 1094 a 1112 del Código Civil (Berrocal, 1992 : 86). 
• La decisión del Jurado se somete al principio de responsabilidad civil, consagrado en el art. 1902 del Código Civil, que señala que: «el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia esta obligado a reparar el daño causado». Pudiera existir alguien que se considerase perjudicado por su decisión, por lo que podría entablar los recursos administrativos correspondientes y/o acudir a los Tribunales; siendo, en último termino, decisión del Juez valorar si el cartel premiado cumple, o no, los requisitos establecidos en las Bases.
• Existe jurisprudencia que reconoce el derecho a recurrir la decisión del Jurado aunque las Bases establezcan como inapelable su decisión; por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 21 de julio de 2006 (JUR\2006\252586) que anula la decisión de una Mancomunidad de retirar el premio a un concursante por entender que no cumplía los requisitos de residencia en la localidad.

Aunque las transformaciones de la obra que se establecen en la Ley de la Propiedad Intelectual aluden a los cambios de una obra realizados por otro autor, no he encontrado ningún argumento que niegue que la transformación no pueda ser realizada por un autor sobre una obra propia (genialidad sería, si fuera un artista consagrado), por ello concluyo, con los datos expuestos, que más que una obra «original» sería una «obra derivada». 

Y, de pronto, me ha surgido una dificultad bastante risible, si descartamos la frases o lemas que se incluyen en los carteles y vamos a la obra artística principal en sí, la mujer; dado que con los programas fotográficos de ordenador se realizan series enteras de una imágenes tomadas como plantillas fotográficas, añadiendo filtros sobre la imagen, me he preguntado: ¿qué es lo primero? ¿el huevo o la gallina? ¿Y si resulta que el cartel de Hinojosa es el «original» aunque el concurso se haya resuelto después del que Constantina? ¿O es al revés?

Lo que sí se podría hacer, en convocatorias futuras, es mejorar las Bases para evitar que se vuelva a producir una polémica similar; por ello me atrevo a hacer estas sugerencias:

• Se debería señalar que la obra tendría que ser original y no derivada, entendiendo por obras derivadas, las que fueran similares a otros carteles del mismo autor. 
• No es suficiente con establecer disposiciones como la Base Decimotercera que dispone que los concursantes, por el mero hecho de serlo, aceptan las bases y/o cumplen los requisitos. Se les debería exigir que presentaran una declaración jurada firmada en la que garanticen que la obra es original, no transformada, inédita, no divulgada ni publicada. Incluso, se les debería requerir, que aportasen un breve C.V. incluyendo otros premios recibidos, para realizar una labor de comprobación.
• Se podría disponer que la cuantía del premio se le entregase en un plazo de tres o cuatro meses a computar desde la fecha que se pronuncie el fallo del premio, de esta manera, una vez hecho publico el nombre del ganador, el resto de los concursantes o personas interesadas, tendrían tiempo para rastrear en internet y buscar información sobre el autor premiado, si el mismo no ha hecho efectivo de su derecho al olvido.

Finalmente, concluyo agradeciendo a mi amiga Mayte Barbarroja, su invitación para meterme en este debate; participación que espero haber cumplido con creces con este pequeño artículo, que -eso sí- requerirá un esfuerzo lector, más que otra cosa, puesto que, a veces, aunque lo intentemos, siempre recordaremos lo que ya está escrito en Il Gattopardo de Lampedusa: «Si queremos que todo siga como está, necesitamos que todo cambie». 

Bibliografía:

• Berrocal Jaime, Angel: «Aproximación al régimen legal de los concursos con premio», Revista Tapia, núm. 67, diciembre 1992. Págs. 77-86.
• Delgado Porras, Antonio: «Protección de las meras fotografías» en Tratado de Derecho Industrial, Editorial Aranzadi, 2009.

Nota: Tengo por principio no subir a mi blog fotografías que no son mías, en escrupuloso mantenimiento de los derechos de autor, por lo que lamentablemente, no incluyo imágenes de los carteles. Pero no hay duda que, al día de hoy, en Internet se encuentra casi todo.