Las obras huérfanas

© María Dolores Rubio de Medina, 2016.

Con esta entrada pretendo simplificar el contenido del Real Decreto 224/2016, 27 de mayo, por el que se desarrolla el régimen jurídico de las obras huérfanas, que a su vez, desarrolla lo dispuesto en el art. 37 bis del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual —en adelante, LPI—. La disposición entró en vigor el día 12 de junio de 2016 y fue publicada en BOE de 11/6/2016.

La competencia relativa a la regulación de las obras huérfanas corresponde, en exclusiva, al Estado, al encontrarse amparada por el art. 149.1.9º de la CE, que especifica que le corresponde concretar la legislación sobre la propiedad intelectual e industrial. En consecuencia, la autoridad competente para establecer las directrices necesarias para el desarrollo y aplicación de este reglamento se atribuye a la persona titular del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, a través de la Subdirección General de Propiedad Intelectual del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte.

Como es habitual en España, en materia cultural, el desarrollo normativo del art. 37 bis de la LPI relativo a las obras huérfanas ha sido muy tardío, puesto que:

A) La Estrategia Europa 2020, de 3 de marzo de 2010, estableció, entre otros objetivos, crear una Agencia Digital para Europa, de ahí la necesidad de determinar lo que es una obra huérfana para poder digitalizarla y ponerla a disposición de las personas e instituciones interesadas.

B) La normativa europea sobre el tema se aprobó en 2012; en concreto, mediante la Directiva 2012/28/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas.

Lo que desarrolla el RD 224/2016, es el mecanismo que permite que una obra anónima o de la que se desconoce quién es el autor o los beneficiarios de sus derechos sea declarada obra huérfana con la finalidad de:

A) Permitir que se digitalice y pueda ponerse en línea.

B) Concretar los supuestos en los puede ser utilizada por las instituciones o terceros que no son sus autores ni beneficiarios de los derechos relativos a la propiedad intelectual.

C) Establecer el procedimiento para impulsar la búsqueda diligente de los titulares de los derechos de la obra para, en caso de no hallarlos, declararla como obra huérfana.

D) Concretar el procedimiento para que los titulares de una obra huérfana puedan solicitar el fin de esa condición y su derecho a una compensación equitativa por los usos diligentes de la misma en el tiempo que fue declarada huérfana.

El análisis que sigue sobre el contenido del Real Decreto se realizará sin indicar los artículos que desarrollan cada concepto, salvo excepciones justificadas, puesto que cualquier persona interesada tiene a su disposición la norma oficial en este enlace: 

BOE 11/06/2016

1. Concepto de obra huérfana

Se atribuye este concepto a las obras de las que se desconoce quiénes son los titulares de los derechos de propiedad intelectual:

• Por no estar identificados.
• Por estar en paradero desconocido, aunque han sido identificados y a pesar de haberse realizado una búsqueda diligente.

Ahora bien, para obtener tal calificación, además, es necesario que:

A) Las obras se encuentren en las colecciones de determinadas instituciones o que hubieren sido producidas por organismos públicos de radiodifusión. En concreto, tendrán que ser:

• Obras cinematográficas.
• Obras audiovisuales.
• Fonogramas.
• Obras publicadas en libros, periódicos, revistas.
• Obras publicadas en cualquier otro tipo de material impreso (grabados, por ejemplo).

B) La obras figuren deberán en las colecciones de las siguientes instituciones:

• Centros educativos.
• Museos.
• Bibliotecas y hemerotecas accesibles al público. No entrar dentro de esta categoría las obras existentes en bibliotecas privadas o no accesibles al público, como pudieran ser los centros de investigación reservada.
• Archivos.
• Fonotecas y filmotecas.

C) También pueden ser consideradas como obras huérfanas: las obras cinematográficas, las obras audiovisuales y los fonogramas que:

• Hubieren sido producidos por organismos públicos de radiodifusión; obviamente, al igual que en el supuesto de las bibliotecas. Se excluyen las producidas por entidades de radiodifusión privadas.
• Hubieren sido producidos en cualquier fecha y hasta el 31/12/2002, inclusive.
• Figuren en sus archivos.

D) También tendrían la consideración de obras huérfanas: las obras y prestaciones protegidas que se encuentren insertadas o incorporadas en las obras citadas en los apartados A) y B) citados en este epígrafe o que formen parte integral de aquellas.

Si los titulares de estas obras se encuentran identificados o localizados, es precioso que los mismos emitan su autorización, tanto para reproducirlas como para ponerlas a disposición del público.

2. Beneficiarios de las obras huérfanas

Los beneficiarios serán:

A) Las siguientes organizaciones de naturaleza pública o privada, accesibles al público:

• Centros educativos.
• Museos.
• Bibliotecas.
• Hemerotecas.
• Archivos.
• Fonotecas.
• Filmotecas

B) Las instituciones de naturaleza pública que fueren:

• Centros educativos

3. Momento en que se adquiere la condición de obra huérfana

Cuando la entidad beneficiaria concluye la búsqueda diligente de los titulares de derechos de propiedad intelectual relativos a la obra que se trate sin que:

• Hubiere podido identificar o localizar a los titulares de los derechos.
• Hubiere podido localizarlos en el caso que estuvieren identificados.

El procedimiento de búsqueda diligente es el previsto en el Capítulo II —arts. 4 y 5— del RD 224/2016.

4. Los límites a la utilización de las obras huérfanas

¿Qué actividades pueden realizar las entidades beneficiarias respecto a las obras que hubieren sido catalogadas como obras huérfanas?

• Pueden proceder a su utilización, si han sido publicadas por primera vez.
• Cuando no hayan sido publicadas, pueden proceder a su utilización, si hubieren sido radiodifundidas por primera vez en un Estado miembro de la UE.
• Reproducirlas con la finalidad de proceder a su digitalización, puesta a disposición del público, indexación, catalogación, conservación y/o restauración.
• Ponerlas a disposición del público en los términos indicados en art. 20.2.i) LPI, este artículo dispone que —entre otros— es un acto de comunicación pública: «La puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija».

Los límites a la realización de dichas actividades son los siguientes:

A) Los actos de utilización reseñados deberán de realizarse sin ánimo de lucro, para los fines y con las condiciones señaladas en el art. 37.4.bis. LPI; que en realidad, lo que hace es reproducir la totalidad de este epígrafe 4.

B) Se podrán obtener ingresos para cubrir los costes derivados de dichos usos, necesarios para proceder a la digitalización y a la puesta a disposición del público de las obras huérfanas, siempre que los mismos no fueren cubiertos en su totalidad por otra institución en virtud del contrato especificado en la letra D).

C) La reproducción y la obtención de copias de estas obras puede estar sometida a la contraprestación que determine la institución.

D) Los usos autorizados que pueden realizar las entidades beneficiarias son compatibles con la libertad contractual que posee estas entidades para potenciar su función de interés público, por ello podrán realizar acuerdos de asociación público privada, siempre que no supongan la concesión del derecho a utilizar o controlar la obra huérfana.

5. El territorio búsqueda de los titulares de los derechos de obras huérfanas

La búsqueda corresponde realizarla a las entidades beneficiarias, las cuales están obligadas a obrar de buena fe, para lo cual tendrán que intentar localizar a los titulares de los derechos de la propiedad intelectual:

A) En el Estado miembro de la UE en el que se hubiere realizado la primera publicación de la obra. 

B) Si no se hubiere publicado, en el Estado miembro de la UE donde se hubiere radiado por primera vez.

C) Cuando se trate de obras cinematográficas o audiovisuales, la búsqueda se centrará en el  productor, concretamente en el Estado miembro dónde tenga su sede o residencia habitual.

D) Cuando se trate de obras cinematográficas o audiovisuales con varios productores establecidos en diferentes Estados miembros, la búsqueda deberá realizarse en todos los Estados miembros.

E) En el caso de las obras insertadas o incorporadas en otras, la búsqueda diligente se realizará en el mismo Estado miembro en el que se busquen las autores o los poseedores de los derechos de las obras en las que se encuentren insertadas o incorporadas.

6. Procedimiento de búsqueda diligente

En la práctica,existen dos fases completamente diferenciadas:

A) La fase previa a la búsqueda diligente.

Consiste en realizar una consulta de la obra en la base de datos de obras huérfanas existente en la Oficina de la Propiedad Intelectual de la UE —antes Oficina de Armonización del Mercado Interior de la Unión Europea—. La normativa bajo la que se realiza la consulta de la base de datos es el Reglamento (UE) núm. 386/2012, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de abril de 2012.

Si no se encuentra la información deseada, se pasará a la segunda fase o búsqueda de los titulares de los derechos de propiedad intelectual en las fuentes de información que se encuentran detalladas en Anexo del RD 224/2016, que se recomienda consultar en el enlace del BOE señalado más arriba.

B) La búsqueda diligente, propiamente dicha.

Se inicia realizando la búsqueda, al menos, en las fuentes de información señaladas en el Anexo del RD 224/2016; búsqueda que, en el caso de que existan información sobre los titulares de los derechos en otros países, se extenderá a las fuentes de información disponibles en estos países.

Cuando las entidades beneficiarias carezcan de medios propios para realizar por sí mismas las consultas o búsquedas, se permitirá su realización por otras entidades, las cuales podrán exigir una retribución por realizar esta labor.

La búsqueda diligente finalizará cuando la entidad beneficiaría registre la repuesta a la última consulta realizada a las fuentes de consulta. Estableciéndose que, en el caso que las entidades a las que se consulte no emitan repuesta, se entenderá efectuada la respuesta transcurridos tres meses desde que se realizó la misma; es decir, se activa una respuesta por transcurso del silencio negativo. Esta repuesta, sin embargo, está destinada a dar por finalizada, por parte de la entidad beneficiaria, de la búsqueda, pero no implica que se dé repuesta dar negativa a quienes son los titulares de los derechos de la propiedad intelectual porque esta contestación puede realizarse fuera del plazo de los tres meses.

7. Las obligaciones de las entidades beneficiarias en relación a la búsqueda diligente

A) Realizar de forma obligatoria una búsqueda diligente antes de usar la obra.

B) Realizar la búsqueda de buena fe. 

C) Realizada una búsqueda diligente deberán remitir a la Autoridad Nacional (Subdirección General de Propiedad Intelectual del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte) la información relativa a la obra, en concreto deberán comunicar:

• La denominación de la obra.
• Las fechas de búsqueda.
• Las fuentes consultadas.
• Los resultados de la búsqueda de los que se deduzca que se trata de una obra huérfana.
• El uso que «se hace» de dichas obras. El reglamento —art. 4.c.2º— menciona el uso en presente, cuando lógicamente si esta comunicación se realiza tras la forma diligente es que sea una acción futura y lo que se comunica es el uso futuro que se realizará de la obra que se ha catalogado como huérfana. 
• Los cambios que se produzcan en la condición de obras huérfanas y de los fonogramas que se utilicen, como por ejemplo, el hecho que deje de tener la condición de obra huérfana al localizarse a los titulares de los derechos de la propiedad intelectual.
• La información necesaria para que la Autoridad nacional pueda contactar con la entidad beneficiaría.
• A la entidad beneficiaría se le impone el deber de registrar los datos que se han señalado en la base de obras huérfanas de la Oficina de Propiedad Intelectual de la UE; incomprensiblemente, esta obligación se impone por duplicado; puesto que se impone la misma obligación a la Autoridad Nacional.

D) Mantener y conservar un registro de sus búsquedas diligentes. En este registro deberá quedar constancia, al menos:

• Fechas de búsqueda.
• Denominación de las fuentes consultadas.
• Certificados expedidos por los titulares de las fuentes de información que acrediten las consultas que se hubieren efectuado.

Obviamente, aunque el reglamento no señala nada al respecto, de tener que abonarse algún tipo de tasa por la expedición de este certificado, su coste tendrán que soportarlo las entidades beneficiarias de su propio presupuesto o bien realizando algún tipo de contrato con otras organizaciones.

Asumir las consecuencias derivadas de las búsquedas diligentes, al ser responsables de las mismas; incluso en el supuesto que realice la búsqueda una tercera entidad, por no tener los medios materiales y/o personales necesarios para realizar la citada búsqueda.

8. Las fuentes de consulta de una búsqueda diligente

Se regulan, como se ha indicado, en el Anexo del RD 224/2016, el cual establece las fuentes concretas que hay que consultar en función del tipo de obras que se trate, que clasifican en:

• Libros publicados.
• Periódicos, revistas, revistas especializadas y publicaciones periódicas.
• Obras plásticas (pintura, escultura, fotografía, ilustración, diseño, arquitectura, bocetos de arquitectura y obras similares) contenidas en libros, revistas especializadas o no, periódicos, etc.
• Obras audiovisuales y fonogramas.

La relación de índices, depósitos, instituciones, etc. que se tiene la obligación de consultar se especifican en el citado Anexo, el cual puede consultarse en el enlace al BOE que se encuentra al principio de esta entrada.

9. La pérdida de la condición de obra huérfana

En el caso que aparezca un titular de los derechos de propiedad intelectual de una obra considerada huérfana —conforme a lo establecido en la LPI—, éste podrá dirigirse:

A) A la entidad beneficiaría solicitando el fin de la condición de obra huérfana.

B) A la Autoridad nacional (Subdirección General de Propiedad Intelectual del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte), la cual deberá comunicar de inmediato a la entidad beneficiaría el fin de la obra huérfana.

Desde el momento que se reciba la comunicación, la entidad beneficiaría tendrá que dejar de explotar la obra u obras cuya titularidad se hubiere reclamando; procediendo, de inmediato, a comunicar esta circunstancia a la base de datos de obras huérfanas existente en la Oficina de la Propiedad Intelectual de la UE, a efecto de que se proceda a dejar de utilizar la obra desde ese momento.

10. Compensación equitativa a los titulares de los derechos de las obras que pierden la condición de obra huérfana

La compensación —que corresponde a los titulares de los derechos de propiedad intelectual sobre obras que antes tenían la consideración de obras huérfanas— no opera de forma automática con la solicitud de que dejen de tener la citada consideración, sino que ésta deberá ser solicitada de forma expresa por sus titulares.

Realizara una solicitud de compensación, la determinación de la misma por el uso de la obra se calculará teniendo en cuenta:

• El uso que efectivamente se hubiere realizado sobre la obra.
• La naturaleza no comercial de la utilización.
• El posible perjuicio que se hubiere causado a los titulares de los derechos.

En virtud de esos factores, se determinará una cuantía compensatoria por acuerdo entre el titular de los derechos de la propiedad intelectual —o titulares, en su caso— y la entidad beneficiaría; de existir desacuerdo entre ambas partes, existiendo constancia de la divergencia, la Autoridad nacional elevará una consulta a la Sección Primera de la Comisión de la Propiedad Intelectual junto con un informe, a efectos que ésta última concrete la cuantía.