María Dolores Rubio de Medina
Doctora en Derecho
Fecha de cierre del comentario: 18/11/2012
I. El artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores establece que el contrato que vincula a un trabajador y a un empresario se extinguirá por la “dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar”.
Es frecuente que el trabajador por ignorancia, o por otras razones, se marche de la empresa sin haber cumplido total o parcialmente el período de preaviso y se sorprenda al recibir la liquidación por la extinción de su relación laboral, menor que la esperada. Muchos trabajadores entienden que su dimisión en el trabajo sin cumplir el periodo del preaviso no tiene consecuencias económicas, dado que el Estatuto de los Trabajadores no dice nada la respecto. Estos trabajadores suelen desconocer que la minoración de sus salarios por incumplimiento del período de preaviso se encuentra regulada en los convenios colectivos. Como ejemplo tomamos el artículo 20 del VI Convenio colectivo nacional para el sector de auto-taxis (BOE 2/8/2012), que exige que la dimisión del trabajador se haga efectiva por escrito, con un mínimo de 15 días naturales de antelación a la fecha de extinción del contrato. La consecuencia que impone a este incumplimiento es que cada día del preaviso “que falte, deberá ser descontado (....) de la liquidación de partes proporcionales que se devengue y/o abone el/la trabajador/a”.
¿Es legal este descuento en la liquidación por no haber cumplido el plazo de preaviso? El Tribunal Supremo las ha calificado como licitas, así, por ejemplo, en su sentencia de fecha de 16/3/2005, que interpreta que “La verdadera naturaleza jurídica de la penalización convencionalmente prevista para el trabajador que incumpla lo preceptuado respecto del preaviso de referencia (que, por cierto, tiene establecida una lógica y equitativa reciprocidad en el párrafo cuarto del propio artículo para el supuesto de que la incumplidora fuera la empresa, al retrasar el pago de la liquidación) hay que buscarla en la cláusula penal que posibilitan y disciplinan los arts. 1.152 y siguientes del Código Civil. Las partes pueden pactar perfectamente este tipo de cláusulas en los convenios colectivos, y su utilidad estriba en que el hecho de hacer uso de tales cláusulas penales aquella parte favorecida por ellas en cada caso, evita la necesidad de acreditar la existencia de un perjuicio y la concreción de su cuantía, pues, en todo caso, el hecho de acudir a la realización de la «pena», resulta ya incompatible con la posibilidad de reclamar indemnización de perjuicios, aun cuando éstos pudieran existir y, en caso de que existieran, sea cual fuere su cuantía”.
II. En cambio, no es admisible imponerle al trabajador la obligación de prestar servicios en la empresa durante un tiempo equivalente al período de preaviso, si ésa no es su voluntad, dado que como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 26/4/1991, por “el carácter personalísimo de la prestación laboral, no se puede imponer en ningún caso la subsistencia del contrato de trabajo contra la voluntad del trabajador, sin perjuicio de que en caso de inexistencia del referido plazo -que da lugar a la figura del abandono- la decisión de aquél pueda producir, además su obligación de reparar los posibles daños causados al empresario”.
III. Recientemente el Tribunal Supremo ha reconocido, en sentencia unificadora de doctrina de fecha de 17/07/2012, el derecho de un trabajador que ha comunicado su dimisión a la empresa a retractarse de esa decisión dentro del periodo de preaviso, considerando que si el empresario da por finalizada la relación laboral, se trataría de un despido improcedente.
Los hechos son los siguientes: un vigilante nocturno próximo a cumplir los 65 años comunica a la empresa su dimisión, dentro del período de preaviso tiene conocimiento de que puede prestar servicios en la empresa hasta los 70 años, así que mediante una carta comunica a la empresa (dentro del periodo de preaviso) que deja sin efecto su petición anterior y que tiene intención de seguir prestando servicios una vez cumplidos los 65 años. La empresa le denegó el retracto por considerar que la manifestación de la voluntad de dimitir era irreversible. Frente a la negativa de la empresa a prolongar su relación laboral, el trabajador presentó demanda por despido improcedente.
El Juzgado de lo Social núm. 4 de Barcelona dictó sentencia en fecha de 23/10/2010 en la que considero que no existía despido improcedente. El afectado recurrió la sentencia en suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, quien en fecha de 13/05/2011 desestimó el recurso, confirmando la sentencia del Juzgado de lo Social en todos sus pronunciamientos. Finalmente, la representación del trabajador afectado presentó recurso de casación para la unificación de la doctrina, alegando como contradictoria la sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 1/7/2012, en la que se daba razón a un trabajador que revocó su decisión de cese voluntario y solicitó su readmisión dentro del periodo de preaviso, la cual fue denegada por la misma, por lo que alegó la existencia de despido improcedente, el cual le fue reconocido por el tribunal.
Precisamente la sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 1/7/2010, expuso las siguientes argumentaciones:
a) La doctrina tradicional aplicada por el Tribunal Supremo interpretaba que comunicada la dimisión del trabajador no cabía retracto, por tratarse la comunicación de la dimisión “un acto generador de derechos de terceros, por lo que la misma no puede redundar en perjuicio de éstos, salvo que se pruebe la existencia de alguna deficiencia en el consentimiento que conduzca a la anulación del negocio jurídico, de acuerdo con el art. 1261 Código Civil”. Cita como apoyo de esta línea argumental las sentencias del Tribunal Supremo de fecha de 7/11/1989, 9/3/1990, 21/6/1990, 11/12/1990 y 6/2/2007.
b) Que la sentencia el Tribunal Supremo de fecha de 7/12/2009, admitió que el empresario se podía retractar del despido dentro del periodo de preaviso, por lo que el mismo criterio tendrá que aplicarse al retracto de la dimisión del trabajador, al ser ambas decisiones subjetivas manifestaciones a la regla general de la indisponibilidad unilateral del contrato consagrada en el artículo 2156 del Código Civil.
La Sentencia 17/7/2012 toma literalmente los argumentos del pronunciamiento del mismo tribunal de fecha de 7/12/2009 introduciendo entre corchetes los términos de sustitución para equiparar ambos retractos en periodo de preaviso: el de un empresario que se retracta del despido y el de un trabajador que se retracta de su dimisión, al estimar que “.... como el contrato permanece vivo mientras el despido [la dimisión] no se hace [efectiva], momento en el que se extingue y su rehabilitación requiere la voluntad de las dos partes y no de una sola, cabe concluir que la retractación empresarial [del trabajador] producida antes de que llegue ese momento es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse”.
En base a los argumentos expuestos, la sentencia del Tribunal Supremo 17/7/2012 concluye que:
a) La doctrina correcta es que “existe una facultad de retractarse de la dimisión preavisada mientras la relación jurídica continúa existiendo: en definitiva, que el trabajador –al igual que el empresario cuando preavisa del despido- tiene derecho a reconsiderar su decisión, siempre que lo haga antes que la fecha en que la misma debía producir su normal efecto extintivo”.
b) Que partiendo de la interpretación sentada por la sentencia del Tribunal Supremo de 1/7/2000, este retracto es válido cuando se producen una serie de precisiones, entre ellas el mantenimiento del principio de buena fe en la decisión de retractarse, de manera que con el retracto no se podrían ocasionar perjuicios sustanciales a la otra parte o a un tercero.
